一、基本案情 

　　犯罪嫌疑人甲和乙系夫妻关系，共同经营一家足浴店。该足浴店内设置了三四间包厢，各包厢之间相对独立，但与公共走廊及大厅之间并未用门或布帘等物进行隔断。由于足浴店经营不善，甲和乙预谋，由甲给客人在包厢内按摩并吸引客人注意力，并通知乙进包厢内盗窃客人的贴身财物。甲和乙共实施了两次盗窃行为，共窃得客人现金人民币400元。后公安机关以甲和乙的行为系扒窃、构成盗窃罪为由将甲乙二人刑拘，未批准逮捕后取保候审，并移送检察机关审查起诉。 

　　二、理论争议 

　　本案的争议焦点在于对扒窃中“公共场所”的理解。一种观点认为，根据系统论，作为整体的足浴店属于公共场所，那么作为部分的足浴店包厢理应属于公共场所。即使包厢相对独立、封闭，但服务人员仍然可以自由进出，且服务人员也经常存在变更情况，甚至不排除个别服务人员以非法目的的故意进出包厢。上海市检察机关曾对一起酒店包厢内盗窃他人随身财物的行为未认定为扒窃而提出抗诉，终获改判。另一种观点认为，足浴店包厢有其特殊性，一般在包厢内的服务为“一对一”的方式，不具有公共场所要求的人员高流动性、高密集性以及陌生性等特征，且扒窃行为的危害更在于使整体社会安全感的降低，单纯的包厢内盗窃个人财物不能认定为扒窃。 

　　三、笔者评析 

　　笔者同意后一种观点，认为足浴店包厢内盗窃被害人随身财物的行为不能认定为扒窃。 

　　一是立法层面的考量。《刑法》第二百六十四条规定，……或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。可见，扒窃入罪一是没有数额上的要求，或者有些地方规定了很低的数额标准；二是必须发生在公共场所或者公共交通工具上；三是盗窃的是他人随身携带的财物。刑法和司法解释构建的扒窃行为罪责体系，其打击重点在于严重危害社会公众安全感、特别是屡次作案的“扒手”行为，故没有设定数额标准，但也要求我们在适用刑法时坚持谦抑，不应当人为扩大扒窃的认定范围。谦抑精神在最高人民法院关于扒窃中“随身携带的财物”的解读上也有所体现。在最高人民法院法官撰写的《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中明确提出，扒窃行为中“随身携带的财物”应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体与财物有接触，如装在衣服口袋里的手机、钱包、手提、肩背的包，坐躺、倚靠着的行李等。 

　　二是公共场所的核心特征。笔者认为，公共场所区别于其他场所的核心特征在于人员的流动性、密集性和不确定性。流动性，表明公共场所的人员停留时间不长，大多是出于特定目的而在场所内逗留，如吃饭、购物、娱乐等。密集性，表明公共场所的人员较为集聚，数量呈“潮汐式”波动，可以在短时间内急剧增加或减少。不确定性，表明公共场所的进入标准较低，普通公众均可以任意进出。在这种情况下，公共场所的人员对自己的财物都有较高的保护意识，一些犯罪分子却仍能窃得他人随身财物，其行为方式隐秘性强，其行为手段日益精细，其得手后的隐匿更为容易，其所造成的不良社会效果也会呈成倍放大效应。 

　　三是对上述案例的评析意见。本案中，足浴店包厢并不符合上述公共场所的核心特征。流动性方面，虽然客人的流动性较大，只要支付一定的对价就可以在包厢内接受服务，但提供服务的人员则相对固定，更多时候处于一种封闭的一一对应状态。密集性方面，足浴店包厢能够容纳的人数有限，且不会有短时间内的集群现象。不确定性方面，一般客人在接受足疗等服务时不会有不特定的多数人进入该包厢，即使他人进入也需要得到准许，私密性较强。综上，足浴店包厢不属于公共场所。至于上文论及的上海检察机关对酒店包厢内盗窃行为应认定为扒窃的抗诉案例，其不同点在于聚餐人数相对较多，进出的人员不管是其他用餐客人（比如说熟识的人来“串门”）或者服务人员相较于足浴店包厢来说均具有较大流动性，故也可以认定为扒窃犯罪中所要求的“公共场所”。当然，还需要最高立法或司法机关对公共场所的定义作出进一步的明确或解读。 

　　四、处理结果 

　　本案中，因足浴店包厢不属于“公共场所”，犯罪嫌疑人甲和乙的行为不属于扒窃，也未达到数额较大或者多次盗窃等其他入罪标准，故不构成盗窃罪。鉴于盗窃金额、手段等综合考量，建议公安机关对其进行行政处罚。